律师解读国行任天堂失约 主机游戏前途未卜
作者 | 宋婉心
编辑 | 王一粟
“当国行烈士真的好累，我快坚持不下去了。”
这是腾讯NintendoSwitch（后简称国行NS）3月3日微博下的最热评论。腾讯与任天堂在去年12月发布国行版NS，却面临游戏不过审，导致用户花2099元购买主机后，只能玩一个游戏的尴尬境地，引起众多用户不满。
“腾讯未履约发布新游戏”的怨言充满了各种网络社区和微博，投诉的用户也不在少数，搜狐科技查阅315消费保平台发现，品牌投诉排行榜中，“腾讯Switch”排到了第七，投诉量1258条。
沉默的国行NS
事件缘起于发布会上的一个承诺。
国行版NS正式公布于去年12月4日，12月10日开卖。当时，随着国行Switch一起上架的游戏只有《超级马力欧兄弟U 豪华版》，但腾讯在发布会及官方微博上均承诺，将在未来数周内带来《马里奥卡丁车8 豪华版》、《超级马里奥 奥德赛》、《塞尔达传说》等游戏。
但从12月初至今，腾讯承诺即将发布的游戏无一兑现，国行版NS仍只发售了一款游戏，当然，“只发售了一款”不代表只能玩一个游戏，国行NS可以使用海外版卡带，但无法下载海外版的DLC（可下载内容）和联机。不管怎样，用户体验都受到了一定程度的影响。
2月中旬，距离发布会已经过去了近10周，国行NS用户的不满情绪达到顶峰，当时腾讯NintendoSwitch官博的最新微博仍停留在1月25日的一条拜年微博，这条微博下的评论开始聚集国行版用户的抱怨和愤怒，甚至有网友表示，这是在欺诈消费者，“315见”。
随后3月3日，时隔一个多月，国行NS的官方微博宣布在3月31日前购买的国行NS，均可免费延长保修期6个月。
但显然多数用户并不买账这一补救措施，该条微博评论里，有用户表示“关键没游戏玩，也不会坏吧”，获得了1675个赞。
事态发酵的一个大背景，是进口网络游戏审批信息最后一次更新是在2019年11月25日，距今已有三个月。
而一位接近腾讯互娱事业群任天堂合作部的内部人士向搜狐科技表示：“项目组一直在积极推进相关工作，包含已公布的和未公布的。”
法律解读是否构成“欺诈消费者”
搜狐科技查阅发现，在已有投诉中，用户主要存在两种诉求，一方面，用户认为腾讯向消费者传达了该游戏上市信息，但至今未兑现承诺，有诱导消费者购买的嫌疑，另一方面，在未兑现承诺已成事实后，腾讯至今未作出任何正面回应，没有给消费者一个交代。
对于是否构成“欺诈消费者”，律师刘闯向搜狐科技表示，虽然代理公司在发布会上作出承诺，但是如果玩家和代理公司没有直接形成服务合同关系，那么并不构成违约和欺诈。如果游戏公司和玩家之间单独有书面或口头协议，明确约定游戏上市的时间以及违约条款，那么需要对玩家按照约定来履行违约赔偿。
在同北京市证信律师事务所高级合伙人周学腾律师的采访中，她同样指出关键点在于有无发生“实质推销行为”，“游戏代理公司在发布会上口头承认即将发布的游戏，如果要构成实质推销行为，就需要有且已经可以立即购买的具体游戏产品。商业广告活动的违法性需要基于商品或者服务实际在售，并由此给消费者造成损害才会承担违法广告的责任。”
刘闯指出，还需要考虑游戏没有按期上市的原因是什么？如果是没有过审，很可能会认定是一种情势变更，如果玩家没有提前交费，公司不需要承担赔偿责任。
也就是说，腾讯因“情势变更”未能履约，且未发生实际销售，所以不能划归于欺诈消费者的行为。
但即便如此，消费者没有直接购买预告的几款游戏，在发布会上传达出的新游戏信息确实会对消费者购买游戏机的决策产生影响，让其认为该游戏机拥有较丰富的生态，进而产生购买行为。
那么，在游戏未确认审核通过前，游戏代理公司可以针对新游戏做的宣传及承诺的边界在哪里？
日前有国行NS用户在向深圳市场监管局投诉后，收到反馈信息，“发布会新闻稿属于互联网信息，不属于广告，所以不予受理。”
“首先发布会是一种游戏宣传方式，但未按照所宣传的大体时间进行公布，不能简单的认定，对消费者是一种虚假欺诈行为，因为并没有法律明确规定需要游戏过审之后才能召开发布会进行宣传。”刘闯律师告诉搜狐科技。
周学腾律师同样认为，“游戏未过审导致新游戏没有如期上线是否要承担“虚假宣传”的责任，应根据游戏代理公司在发布会以及官方宣传时是否明确表示是否过审来判断。如果现有证据可以证明发布会存在虚假内容，则可以依据《反不正当竞争法》关于“虚假宣传”规范调整。”
“该笔损失应当是缔约过失的损失，而并非违约损失。”刘闯说道。缔约过失责任是指，在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。
在缔约过失责任中，如果没有损失，则不存在赔偿问题。
当然，两位律师向记者描述的是法律意义上的理想状态，周学腾律师也承认，实际情况中，游戏代理公司在对游戏进行宣传时，通常不会提及游戏是否过审，等到确定过审后再进行宣传也不现实。
“游戏审核的具体时长受优化整改的次数和审核开放的时间所限，并非游戏公司所能把控。游戏代理公司花费高昂的代理费用买下游戏代理权，在确定过审后才发布游戏并进行游戏宣传会给代理公司造成一定经济压力，因此游戏代理公司通常在获得代理权后直接对游戏进行宣传。”周学腾律师表示。
审核时间周期和游戏宣传周期难吻合，一定程度上导致了游戏公司当下的窘境。
所以也存在一部分用户理解代理公司的境地，但仍希望不可避免的问题发生时，代理公司能正面给消费者一个交代。如果已经确认游戏未获得版号，代理公司未兑现承诺的情况下，刘闯律师表示：“游戏代理方可以选择主动或者不主动告知原因，但是如果消费者选择投诉或者起诉，那么公司需要提供游戏未能按照承诺期限发布的原因。”
主机游戏市场前途未卜
“其实我可以理解腾讯的难处，他们也不好发声，处境比较尴尬。”一位常年使用日版NS的用户向搜狐科技表示。客观来看，国行NS事件背后隐藏着多方的无奈，也暗示着国内主机游戏市场不稳定的未来。
腾讯和任天堂的合作来得并不容易，最早在2018年，腾讯就放出了要与任天堂合作的消息，一年多之后，2019年7月才确立了合作关系，再到12月正式发售了国行版NS。
任天堂是世界上最受欢迎的主机游戏厂商之一，数据显示，截止到2019年12月，任天堂发行的主机“Nintendo Switch”在全世界已经卖出了4167万台，专用软件更是已经卖出了2亿多个。
而腾讯在国内的用户覆盖率和影响力更不用多说，任天堂希望打开中国市场，腾讯希望进军主机游戏领域，二者合作各取所需，只不过，事实并不如想象中简单。
首先从用户角度来讲，他们起初并非不期待国行版的到来，能拥有更全面的中文游戏、更好的网络质量和本地服务以及更加完善的售后保障，按说相比于海外版，国行版是更优选。
但多数主机游戏用户均不看好国行，而这种“不看好”很大程度上源于长久以来的历史原因。
2000年6月，国内颁布《游戏销售禁令》，这个禁令成为主机游戏发展进程的转折点，法令明确表明，即日起禁止中国境内电子游戏设备以及零附件的生产和销售行为。这直接使任天堂、索尼等主机游戏在国内市场关门大吉，主机游戏的生命戛然而止，为后来PC及移动端的网络游戏让出了赛道。
尽管2014年时，这条禁令被解禁，但为时已晚，移动及PC端游戏已占去中国游戏市场份额近九成，留给主机游戏的空间所剩无几。
“其实现在买国行版NS的，大多是之前没有接触过主机游戏的初级玩家，本身就是主机游戏玩家的用户，早就已经买了海外版了。”天宇是资深主机游戏玩家，在2017年NS刚发售时就购买了美版。
也就是说，国内任天堂的粉丝对新Switch的需求已经很少，国行版NS需要挖掘对任天堂、对主机游戏还认知尚浅的潜在群体。
这部分群体对于国行NS的态度基本可以分为两类，一种是刚进入主机游戏领域、本身抱着尝试心态购买的消费者，他们对于游戏没有过高的要求，“不需要交友或者网战的，国行也勉强够用。”天宇告诉搜狐科技，他的一个朋友就是买了国行版NS后，只玩Just Dance和健身环，基本是出于锻炼的目的玩游戏。除此之外，各种游戏社区内也不乏有网友表示，国行输在了游戏阵容和联机体验上，但如果是一个单机玩家，对这些情况不会太过在意。
而另一部分用户则具备一定游戏知识，也了解国行的瓶颈所在，但出于情怀或者更低的价格购入国行版NS，而现在的抗议群体也多是由这部分用户组成。
比如像天宇这样的“专业玩家”会直接指出购买游戏机的背后逻辑：“一般买游戏机的话有个说法，就是为了游戏买平台，如果游戏阵容强大而且比较具有后续生命力的话，这个平台就比较好。像国行这样，发售之前造势蛮厉害，又是第一方首发大作，出来以后就曝了很多问题，包括国服商店没内容、截图不可以分享社交网络、外服卡带不能更新等。现在唯一能指望的，就是国行机可以‘解锁’”。
出于更高的期待，他们对官方的作为和反馈也就表现得更为迫切。
种种问题频发，暴露出国内主机游戏的巨大掣肘，更何况任天堂入华才不过短短三个多月，和国内市场仍旧处于磨合期。购买国行NS的用户并非全然不了解国行的处境，但多方面因素导致的消费心理变化，让国行用户希望通过投诉倒逼官方做出表态。
但位于漩涡中心的腾讯，似乎也陷入了两难的境地。海外主机和产品的合规化推进并不容易，一边是尚无放松态势的版号审批，一边是有待开发的国内主机市场。当然，三个月未下发进口网游版号所殃及的不止腾讯一家，比如跨国游戏公司育碧准备要发国行的几款游戏同样遭遇难产。
行业内有不少观点认为，腾讯和任天堂合作的主要意义不是代理Switch，而是开发自己的主机游戏。虽然腾讯的游戏地位在全球范围内都很难撼动，但独立研发游戏方面，并不如日美工作室。目前腾讯旗下的《地下城与勇士》、《英雄联盟》和《穿越火线》均为代理发行而非自己独立研发，而游戏设计恰巧是任天堂的优势。
国内游戏主机市场的建立和稳定非一日之功，而腾讯也需要从这次的投诉事件中吸取教训，国行NS产品生态的丰富性，将是腾讯能否进一步扩大市场的关键。
3月12日，官方公布了新一批《2020年3月份进口网络游戏审批信息》，其中《超级马里欧：奥德赛》《马里欧卡丁车8豪华版》在列。距离上一批游戏版号下发已经过去了四个多月，用户的等待终究没有白付。
