律师谈Temu诉Shein“二选一”：判定垄断难点尚存，“边打边谈”将成结局
出品 | 搜狐科技
作者 | 汉雨棣
编辑｜杨锦
当地时间7月14日，拼多多跨境电商平台Temu在位于美国总部的马萨诸塞州波士顿联邦法院提起诉讼，指控同为快时尚品牌的竞争对手Shein违反美国反垄断法。逼迫供应商签订独家协议。Temu在起诉书中称：“Shein开展了一场威胁、恐吓、虚假侵权主张的运动，还企图施加毫无根据的惩罚性罚款。”
起诉书中，Shein与Temu首先被划定了行业管辖范围：从行业模式而言，Shein和Temu属于升级版的超快时尚模式Zara、优衣库等普通快时尚相比，超快时尚拥有更多的服装款式或SKU、更高的上新率、更低的价格、更快的设计到零售时间，且没有实体店，几乎所有销售额都来自在线销售。
2022年9月1日，拼多多跨境电商平台Temu正式在海外上线，首站面向北美市场，在北美购物类应用榜单中连续数月排名前列。“Temu”意为“Team Up，Price Down”，与国内名拼多多的意思相近，即买得人越多，价格越低 。
相比于“背靠大树”的Temu，Shein则坚持低调创业。2014年，华人许仰天正式创立Shein品牌，总部位于广东，面向欧美市场，主营女装。根据胡润研究院发布的《2022年中全球独角兽榜》，SHEIN以4000亿人民币位列全球第五大独角兽企业。
相同的赛道、相似的打法，使得Temu与Shein的竞争官司从未停下。去年12月，Shein曾在美国伊利诺伊州北区地方法院对Temu提起诉讼，指控Temu 签约社交媒体网红，让他们在推广中“拉踩对家”："想买比Shein更好但比Revolve更便宜的衣服？看看Temu.com吧!"
自2022年9月进入北美市场后，Temu沿用了拼多多的烧钱打法，在美国的销售额在2023年5月就比Shein高出20%。一直低调成长的Shein于2017年进入美国市场，开创了一个超快时尚市场，2022 年它已占据75%以上的美国市场份额。但近年来，在Temu为首的同行冲击下，不仅营收增速同比正在放缓，利润也在下跌。2023年5月的新一轮融资中，Shein的最新估值为660亿美元，缩水了1/3以上。
两大快消电商的竞争，在电商出海成为常态的大环境下有着普遍的共性。什么行为可能被判定为垄断与侵权？如果控诉属实，Shein和Temu将会面临什么惩罚？中国电商出海，又面临着哪些普遍的法律问题？搜狐科技对话了多位法律专家。
Temu诉Shein“二选一”：判定垄断难点尚存，“边打边谈”将成结局
起诉书中指出，由于拼多多Temu于2022年9月进入美国市场，并提供更低的价格，诉状称拼多多Temu上的价格通常比 Shein上低 10‑40%。Shein遂利用竞争策略，以超快时尚制造商资源对Temu进行打击。Temu在起诉书中指出Shein的四种竞争策略：
1、强迫供应商签订独家协议，如果供应商违反，将面临巨额罚款和平台处罚；
2、强迫供应商签署“忠诚誓言”；
3、对与Temu开展业务的供应商进行公开处罚；
4、向Temu发送大量侵犯版权的虚假通知，扰乱Temu的产品销售。
基于以上种种，Temu指控Shein的行为违反了反垄断法《谢尔曼法》《克莱顿法案》，以及《马萨诸塞州消费者保护法》，并进一步构成普通法侵权干扰。Temu的投诉声称，Shein阻碍了“超快时尚市场在美国的扩张”。
斐石律师事务所管理合伙人、反垄断和公平竞争审查专家周照峰指出，此案涉及的“签订独家协议”是常见的商业竞争手段，“忠诚誓言”是和独家协议相配套的组合拳协议，可能还有配套的、对独家供货的商家进行的奖励措施。
周照峰指出，判定Shein是否违反垄断法，本质在于判定其行为是否对交易市场产生了实际影响，Shein所占的市场份额将是判定的重点依据，“如果所占市场份额很小，那么电商平台要求供应商独家供货，也无法产生任何实质性的影响。但如果平台在市场上占有支配地位，其他平台无法采购到这一货源的产品，那就产生了实质性排除竞争的影响。”
与我国的条文法不同，北美现行法律为案例法，以法院类似判例为准绳，对“占有较高市场份额”的判定没有明确的数据。周照峰表示，如果企业所占市场份额超过该行业市场的30%，美国法院会更倾向于认为当前行为已经对市场竞争产生了实质性的影响。
大邦律师事务所高级合伙人、知识产权律师游云庭表示，垄断案的判断主要难点与重点在于判断其是否垄断，而垄断行为的判定并不能简单以市场份额计算，而是要注重其是否具有市场支配地位。以2014年奇虎360跟腾讯的诉讼为例，最高人民法院认定，虽然腾讯的市场占有率可能在即时通讯领域已经超过50%，但是即时通讯在当时仍是一个开放的市场，因此不能判定腾讯占有市场垄断地位。
周照峰表示，对于Temu和Shein来说，这场官司并不只是法律纠纷，更可能是一种商业手段。“在美国垄断案要走完法律程序，一般得等上两三年。首先是要进行企业的行业管辖和属地管辖判定，走完管辖权判定就得明年了。两家企业大概率是边打边谈。打垄断官司的成本很高，律师费也比较贵，逼着大家都到谈判桌上，最后大家就妥协了。可能就说你也别搞事（指独家协议等）了，我也不告了。这就是一种商业手段。”
针对案件的最终结果，周照峰表示出了自己的倾向，“一般来说，综合考虑到起诉成本，企业发起垄断诉讼时已经对案件进行过评估。Shein作为年轻企业，其曝光率和知名度都远低于“海外版拼多多”Temu，其合规性极有可能处于弱势地位。”
如果Temu胜诉，Shein滥用市场支配地位的行为将会被禁止，同时Temu也可以主张Shein进行赔偿。金杜律所高级合伙人毛琎解读，北美的反垄断处罚可能采取三倍赔偿制度，即垄断行为如果被判定，在证明Shein存在主观恶意的情况下，Temu或可得到相当于其所受损害三倍的赔偿。
Shein诉Temu“拉踩对家”，“虚假宣传”仍需举证
2022年9月，总部位于上海的拼多多海外电商平台进入北美市场，当年12月，Shein指控Temu与网红向网红博主提供了数份 "社交媒体指南"，以便在进行营销推广时使用虚假和误导性的宣传语，例如"Shein不是唯一的廉价服装选择！" "想买比Shein更好但比Revolve更便宜的衣服？看看Temu.com吧!"
金杜律师事务所合伙人、知识产权律师毛琎指出，在两家企业之间，广告法允许商家进行基于确定参数的对比，“比如说两个商家各有10个参数，广告中仅做其中1个参数的比较，这就是做片面的比较。但如果全方位去阐述这两个商家情况，比如从客户满意度、售后服务、便宜等各个层面综合测评，那就没问题。但如果只提价格这一个指标，就有可能涉及构成不正当竞争。”
根据本案的争端，毛琎解读，如果Shein曾经宣传过自己是最便宜的服装商，Temu在广告中以自家的更低价事实反驳了这一观点，这一做法并不构成虚假宣传，但如果Shein从未宣传过自家低价，而Temu却主动宣传自己价格更低，且只提及价格一个参数，则Temu的行为构成不正当竞争。
针对此案当前披露的消息,毛琎认为，如果想要认定Temu虚假宣传，Shein可能需要进行更多的举证。
Shein诉Temu多方侵权：判罚数额远高国内，人才流动可能泄密
今年3月，Shein再次更新诉状直指Temu抄袭侵权，包括抄袭Shein品牌的产品与图片、销售带有Shein品牌logo的产品和假冒产品。
京师律所合伙人、国际贸易纠纷法律事务部主任徐前贞指出，这一行为如果属实，Temu的行为有三层侵权的存在，第一层是商标侵权，第二层是欺诈消费者，第三层是对竞争对手的不正当竞争。相较于国内，北美对于侵权行为的判罚会更加严苛。中国侵权判赔实施填平原则，即按照受害方现有损失计算赔偿，而北美法律在计算赔偿时，包含惩罚性等多方赔偿，侵权判赔的整体数额远高于国内。
徐前贞提到，Shein等出海企业可能涉及的知识产权争端包括商标、版权、专利三方面。如电商平台后台用户大数据处理与智能搜索推荐的算法专利，商家如使用过开源代码，在出海时需注意开源代码的协议是否仍然满足使用协议中限定的范围，否则很有可能侵犯代码开发者的专利权。
此外，人才流动也可能带来商业机密的泄漏。许多公司在组建海外团队时可能将竞争对手的高管、销售人员、技术人员等招至自己麾下，通过此种手段获悉竞对公司的销售策略、搜推算法等行为，都可以被视作经营信息的违法泄露。
跨境电商从过去作为外贸的“新业态”，发展到现在作为外贸的“新常态”，其面临的跨境合规问题所涉及的地域越来越多，范围也越来越广。
徐前贞律师提示，对于Temu和Shein本身发展而言，其面临的法律困境不只在中国出海电商的“互撕”，更多是来自“外界”的法律指控。据外媒报道，Shein与其位于香港的母公司过去3年内在美国至少50宗涉嫌商标或版权侵权的联邦诉讼中被列被告。被诉理由包括未经设计师许可在自家网站展示其作品、未经许可销售印有其标识的恤衫和鞋等产品等。案件总数几乎是竞争对手H&M的10倍。
法庭记录显示，Shein在许多案件中与原告达成和解，金额通常不公开。
